孫耀威

　　郝艷兵
　　口對假想防衛成立條件不作嚴格區分將會出現處理失當
　　口成立假想防衛除了不符合正當防衛的起因條件之外其餘四個條件必須具備
　　口對假想防衛過當不應適用刑法關於防衛過當減免處罰的規定
　　對於假想防衛，我國刑法學界通常採取狹義的概念，指的是客觀上並不存在急迫的不法侵害而行為人誤以為存在並實施所謂的“防衛行為”的情形。假想防衛是對正當防衛的起因條件存在錯誤的認識，屬於事實認識錯誤的一種，在理論上稱為容許的構成要件錯誤。由於行為人對是否存在不法侵害產生事實認識錯誤，進而導致行為人對自己行為的違法性產生誤判，故應當認為在假想防衛的場合，應作為事實認識錯誤阻卻故意成立。對於假想防衛的處理原則，刑法理論通說認為，假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上存在過失，且刑法規定為過失犯罪的，以過失犯罪論處;如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。筆者認為，通說固然可取，但如果對假想防衛的成立條件不作深入探討，均按照過失犯罪或者意外事件處理，會導致實踐中假想防衛的認定範圍過寬、處理結果失當。
　　以一則司法實踐中發生的真實案例為例:被告人謝某，男，27歲，無業。1999年12月6日晚11時許，被告人謝某起身如廁，見有陌生人史某(男，16歲，送奶員)騎自行車從其居住的無錫市新市場後1號門經過，認為其形跡可疑，遂尾隨其後查看。見史某向前騎至一拐角處，將自行車馱詬麽β返葡攏蠐易囈∨列率諧『�7號門口，用手推開門旁的窗戶。謝某跟至史某身後約五六米處停下，查問史是乾什麼的，史答:“你管我是乾什麼的!”謝聽後未作聲，返身至一鄰居家，對鄰居講“有賊，快跟我去捉賊!”並從門後拿起一根晾衣用的鐵叉返回現場。見史某正欲推自行車離開，遂用鐵叉向史頭部打去，正擊中史的嘴部，致其七顆牙齒脫落。隨後趕至的鄰居認出史某系送奶員，謝某也發現了自行車倒下後從簍筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史原來是送牛奶的。經法醫鑒定，史某的損傷已構成重傷。
　　本案爭議的焦點在於謝某是否構成假想防衛。第一種觀點認為，謝某的行為成立假想防衛。理由是:謝某基於臆斷，將事實上並不存在的不法侵害誤認為存在，出於防衛的目的致人重傷，被告人謝某對此應當預見而未預見，屬疏忽大意的過失，已構成過失致人重傷罪。第二種觀點認為，謝某的行為不成立假想防衛。理由是:被告人謝某持鐵叉返回現場時，史某已經要推車離去，此時，並不存在不法侵害。這時，謝某再用鐵叉打擊史某要害部位，致史某重傷，並不是出於防衛的目的，而是明知自己的行為會發生危害社會的結果，卻希望這種結果發生，主觀上具有傷害他人身體的故意，應以故意傷害罪定罪論處。
　　筆者支持謝某不成立假想防衛的觀點，但該論證存在可商榷之處。顯然，謝某的行為並不屬於事後防衛。事後防衛指的是不法侵害已經結束之後進行“防衛”的情況。對於不法侵害的結束時間，理論上雖然也存在爭議，但刑法學界一般認為，在盜竊、搶奪、搶劫等財產性違法犯罪的情況下，不法侵害行為雖然已經實施終了，但只要在現場還來得及輓回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，仍有實施正當防衛的餘地。在盜竊行為人雖已竊得財物但隨即被髮現或追捕的場合，理論上一般認為不法侵害尚未結束。此種情況下實施防衛的，並不屬於事後防衛。因此，以此為理由否定謝某構成假想防衛，並不成立。
　　應當強調的是，認定謝某的行為構成假想防衛所得出的處理結果明顯失當。試想一下，假使客觀上史某確系竊賊，剛剛實施了盜竊行為，謝某對其進行防衛導致史某重傷。此時，謝某採取的防衛行為明顯過當造成了重大損害，屬於防衛過當。財產法益和生命以及重大身體法益是無法相提並論的，不能為了保護財產法益而損害重大身體法益甚至生命法益。謝某為了保護財產法益，拿鐵叉擊打史某的頭部這一要害部位，對於造成史某的重傷甚至死亡結果在認識因素上是明知的，在意志因素上至少是放任的。因此，在客觀上存在不法侵害的情況下，謝某的行為構成防衛過當，應當以故意傷害罪論處。但是，客觀上並不存在不法侵害的情況下，行為人誤以為存在進而實施假想防衛的，一般以過失致人重傷罪論處，相比較構成防衛過當以故意傷害罪論處的處理結果對比，顯屬罪刑失衡，違背了罪刑相適應的刑法基本原則。
　　筆者認為，造成上述困境的根本原因在於，刑法理論在討論假想防衛時對假想防衛的成立條件缺乏系統深入的探討，導致將假想防衛的成立範圍認定過寬，進而導致依照假想防衛的通常處理原則來處理結果失當。假想防衛是行為人對正當防衛的起因條件產生了事實認識錯誤，但這絕不意味著只要行為人基於這種事實認識錯誤實施的任何所謂的“防衛行為”都構成假想防衛。刑法理論通說認為，成立正當防衛需要具備五個要件:起因條件(存在現實的不法侵害)、時間條件(不法侵害正在進行)、主觀條件(具備防衛意圖)、對象條件(針對不法侵害人本人)、限度條件(不能明顯超過必要限度造成重大損害)。但是，筆者認為，成立假想防衛除了不符合正當防衛的起因條件之外，其餘四個條件必須具備，否則就不成立假想防衛，亦不能依照假想防衛的處理原則——過失或者意外事件進行處理。概言之，假想防衛的成立條件可以概括為如下五個要件:起因條件(客觀上不存在現實的不法侵害而行為人誤以為存在)、時間條件(假想的不法侵害正在進行)、主觀條件(具備防衛意圖)、對象條件(針對假想的不法侵害人本人)、限度條件(不能明顯超過必要限度造成重大損害)。
　　事實上，本案中謝某的行為明顯超過了防衛的必要限度且造成了重大損害，不符合假想防衛的限度條件。該種情形屬於刑法理論上所說的“假想防衛過當”，在德日刑法理論中則稱之為“誤想的過剩防衛”。對於假想防衛過當，理論上將其概括為兩種情形:一種是雙重錯誤形式的假想防衛過當，一種是單一錯誤形式的假想防衛過當。前者是指行為人既對不法侵害存在產生誤認，又對防衛行為的限度發生了錯誤認識;後者是指行為人只對不法侵害的存在產生誤認，而對防衛行為超過防衛限度條件有明確認識。對於雙重錯誤的假想防衛過當，由於行為人既對行為的性質發生了誤認，又對防衛行為超過限度條件欠缺認識，由此決定了行為人欠缺違法性認識，理應阻卻犯罪故意的成立，如果行為人主觀上存在過失，則可能構成過失犯罪。對於單一錯誤形式的假想防衛過當，由於行為人對防衛行為超過限度要求有明確認知，即便他沒有對行為的防衛性發生誤認，也完全可以認識到過限的防衛行為的違法性。在明知其行為超過了防衛的限度條件而故意追求或者放任過限的結果發生的情況下，當然應構成故意犯罪。
　　對於假想防衛過當能否適用刑法第20條第2款關於防衛過當減免處罰的規定，理論上還存在較大爭議。筆者認為，對於假想防衛過當不應當適用防衛過當減免處罰的規定。無論是雙重錯誤的假想防衛過當還是單一錯誤的假想防衛過當，如果適用第20條第2款的規定，都有可能導致假想防衛過當的處理結果反而比假想防衛處理結果更輕的結果，違背罪刑均衡原則的要求。此外，立法者規定防衛過當減免處罰很大程度上是出於對正當防衛行為的提倡和保護，是“正義毋庸向不正義讓步”理念的體現。而在假想防衛的場合，由於事實上不存在“正義對不正義”的情況，如果可以對假想防衛過當減免刑罰也有違立法宗旨。當然，對於假想防衛過當者畢竟是基於防衛意圖而實施的錯誤防衛行為，其在責任層面上較一般犯罪為輕，故可以酌情從輕處理。
　　綜上，本案中謝某在明知自己用鐵叉擊打他人要害部位會導致顯屬過當的嚴重後果的情況下，仍然去實施這一行為，屬於單一錯誤形式的假想防衛過當，應以故意傷害罪論處。
　　(作者單位:西南政法大學應用法學院)　　（原標題：假想防衛的成立條件和處斷原則）